浅谈《浙江省检察机关公诉环节非法证据排除工作规则 》作者:丁风
* 来源: * 作者: admin * 发表时间: 2014-03-13 19:37:00 * 浏览: 130
2012年9月4日，浙江省人民检察院检察委员会2012年第4次会议通过了《浙江省检察机关公诉环节非法证据排除工作规则》（以下简称《规则》）。《规则》对实践中略显混乱的非法证据排除现状进行了总结和梳理，在规范和强化公诉环节非法证据排除工作，加强对侦查行为合法性监督，保障诉讼参与人合法权益，提升公诉案件质量方面进行了有益的探索，对于遏制程序违法有一定积极意义。但是，通读《规则》全文，笔者认为仍有不足之处。
1、关于“反复自白”部分排除的问题
《规则》第18条：“非法言词证据被排除后，重新以合法方法收集的内容相同的言词证据，且能和其他证据相印证的，可以不予以排除”。
从我国现行司法体制和刑事诉讼机制出发，对“反复自白”应当“一排到底”，只要能够证明存在刑讯逼供行为，其后获取的多份口供均应一体排除。需要明确的是，“反复自白”仍然属于非法证据范畴，应当“一排到底”是基于非法证据排除规则具有延续效力，而并非基于“毒树之果”[②]规则。“一排到底”关键原因在于单纯变更审讯主体，无论是由警察还是由检察官来进行讯问，均无法完全抵消原有违法取证行为对被告人精神上造成的强制效力和消极影响。
众所周知，仅有“反复自白”不能认定被告人有罪，但是如果“反复自白”得到了其他证据的印证是否就能认定被告人有罪？就口供与其他证据的形成时间和来源来看，实践中主要存在“先供后证”和“先证后供”两种情形。从证明价值上讲，在“先证后供”的情形下，除非能够确保被告人供述的自愿性和合法性，否则无法确定被告人供述的真实性。相比之下，在“先供后证”的情形下，如果其他证据经查证属实且与被告人供述相印证，就能够证明被告人供述的真实性，因为在侦查人员事先不掌握相应证据的情况下，被告人供述中提及了相应的案件信息和证据，就表明其掌握了普通人不可能掌握的案件情况，进而表明其与特定的证据和案件事实之间存在关联。在“先供后证”的情形下，如果根据被告人供述、指认直接提取到隐蔽性很强的客观性证据，既能建立被告人与隐蔽性客观证据间的关联，又能印证被告人的供述具有可靠性，对于认定案件事实非常重要。对此，两高三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第34条专门规定：“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据互相印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪。”由此我们可以得出结论：无论是“先供后证”还是“先证后供”，只要存在刑讯逼供，即使口供与其他证据可以相印证，也不应当采纳甚至采信该口供。除非是在对遭受刑讯逼供的被告人提供心理辅导的前提下，法官可以重新依法对被告人展开讯问，若被告人仍作出有罪供述，该口供方可作为定案根据。
2、关于非法证据排除请求被驳回，被告人须承担不利后果的问题
规则第33条：审查起诉阶段非法证据排除请求被驳回，有充分证据证明证据合法性，被告人在庭审中为了翻供谎称遭到刑讯逼供的，公诉人可以建议法庭对其从重处罚，有自首或坦白情节的应不予以认定。
辩护人、诉讼代理人或证人、被害人等诉讼当事人，为证明非法取证而故意伪造相关证据材料，构成犯罪的，公诉部门应将线索移送侦查机关。
非法证据排除程序的启动，包括检察机关自行启动和被告人、辩护人申请启动两种途径。被告人、辩护人申请启动的，只须提供线索材料即可。根据本《规则》第13条：公诉部门应当审查线索材料的真实性。需要强调的是，检察机关启动程序的前提是经过审查已经确认被告人提供的线索材料的真实性。鉴于认定非法证据有违法程度轻重的要求，实践中大量存在被告人提供了线索材料但未能认定非法证据的情况，但只要被告人提供的线索材料是真实的，不能仅因被告人对非法程度的不同理解，就认定被告人系撒谎或者无理翻供。
庭审阶段检察机关是否有最终认定取证程序合法的权力？从理论上说，控方的取证具有鲜明的功利目的，绝对做到客观公正是违背自利性原理的，实际上司法审判也不承认控方证据的天然公正性，否则就不应拿到法庭上经过交叉质证再认定其效力了。审查起诉阶段，检察机关有认定非法证据并予以排除的权力，该权力来源于宪法赋予检察机关的法律监督职能。但是在庭审阶段，检察机关没有最终认定取证程序合法并不予排除的权力。因为庭审阶段的非法证据排除程序由审判机关主导，只有经过法庭质证后，法官才有权认定取证程序是否合法，是否应当采纳该证据[③]。审查起诉阶段被告人非法证据排除的请求被检察机关驳回，并不意味着在庭审阶段审判机关也一定会驳回该请求。即使被告人的请求在庭审阶段被法官驳回，只要被告人提供的线索和材料是真实的，也不能就此认定被告人系撒谎和无理翻供。被告人申请排除非法证据的权利是其辩护权的重要组成部分，该权利不应止步于审查起诉阶段，而应贯穿于刑事诉讼整个过程。只有被告人正当行使诉权后不会给其带来任何不利，被告人的诉权才能得到切实保障。笔者认为，被告人行使排除非法证据请求权，和行使沉默权、上诉权等诉权一样，不应当承担包括从重处罚在内的任何不利后果。
另外，根据2004年《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》，被告人对实体方面的辩解尚不影响自首的认定，那么被告人对非法取证这一程序方面的辩解，更不应当影响对其自首、坦白的认定。
同时，《规则》第33条第二款规定辩护人、诉讼代理人或证人、被害人等诉讼当事人，为了证明非法取证而故意伪造证据材料将被追究刑事责任。该规定显然混淆了非法证据的证明责任主体。因为根据刑诉法第56条第2款规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的,应当提供相关线索或者材料。”需要特别注意的是，线索材料不等同于证据，辩护人、被告人承担是提供线索材料的义务，而非举证义务。同时根据刑诉法第57条“对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中,人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明……”的规定明确了证据合法性的证明责任由控方承担。辩护人等诉讼参与人既没有证明非法取证的权利，也没有相应的证明义务，又何来“为了证明非法取证而故意伪造证据材料？”在非法证据排除程序中，控方既是运动员，又是裁判员，这样一个不对称的较量，辩护律师哪有全身而退的可能？该款规定不仅加剧了刑事诉讼中控、辩双方的诉讼地位失衡，而且影响了控辩双方的正常关系，甚至对律师刑事辩护的发展会产生一定消极作用。
注释：
[①] 龙宗智教授关于“反复自白”的定义， 又称“二次自白”，是指在采取非法手段获取口供后，而后未采用非法手段多次审讯获得了同样内容的口供。
[②]“毒树之果”一词中的“毒树”指的是采取非法方式收集到刑事证据，而以非法证据为线索进而发现的第二手证据，是毒树结出的“果实”，才是“毒树之果”。例如，在刑讯逼供之下犯罪嫌疑人供述了作案工具的藏匿地点，然后通过合法提取手段取得作案工具，就是毒树之果；如果是先通过刑讯逼供的方法获取口供，然后再用合法的讯问方法让犯罪嫌疑人将原口供重述一遍则仍然是非法证据本身而不是毒树之果。
[③] 证据的采纳和采信是目前我国理论研究和司法实践中经常混用和替用的两个概念。但是从诉讼过程和审查证据的需要来说，我们确有区分这两个概念的必要。采纳的核心是“纳”，即作为审查对象的证据是否具备法定的证据能力或证据资格，能否获准进入诉讼程序；采信的关键是“信”，即获准进入诉讼程序的证据是否真实可靠，及其具有多大的证明价值。用通俗的话说，采纳解决的是证据能否“进门”的问题，采信解决的是证据能否作为定案根据的问题。
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