论刑事再审程序与上诉不加刑原则之冲突解决 作者：楼芝华

    [摘要]刑事再审程序是世界各国普遍存在的以生效裁判为救济对象的特殊程序，它与上诉不加刑原则共同构成了刑事诉讼程序的重要组成部分，但另一方面它们的并存也带来了冲突和矛盾。本文试图从两者的冲突入手探讨解决的方法。首先，阐述两者冲突的司法表现。以我国现行的立法为基础，通过实证分析，论述由此带来的问题。其次，围绕上述的冲突与问题，深入剖析解决两者冲突的基础理论——刑事禁止不利益变更理论，分别从概念、价值等方面指出该理论在解决冲突中存在的应然体现。最后，在理论分析的基础上，提出我国再审加刑制度带来的弊端，并对立法中确立再审不加刑原则提出建议。

    [关键词] 刑事再审；上诉不加刑；禁止不利益变更；再审不加刑 
  
    前  言
    刑事再审程序是救济程序中不可缺少的重要组成部分，是实现司法公正的最后屏障。我国的刑事审判制度借鉴前苏联的模式，思想上奉行“实事求是，有错必究”，程序设计上法院可以主动提起再审，检察院也拥有无限制的再审抗诉权，而被告方的申诉权却未被给予相应的对待，被告人还时刻处于被追究的危险之中。这对于维护司法裁判的权威性与稳定性构成了重大冲击。在司法实践中，上诉不加刑原则经常在再审程序中被变相否定、机械套用，由此给刑事诉讼程序带来了负面影响。我国国内的研究仅仅停留在二审程序阶段，而缺乏对深层理论——禁止不利益变更原则的系统研究。刑事诉讼法对再审能否加重被告人的刑罚也没有明文规定，致使再审阶段无法确保被告人的权利。而司法实践中的普遍做法是，根据具体的情况，既可以减轻被告人的刑罚，也可以加重被告人的刑罚。禁止不利益变更原则是当今世界各国在刑事诉讼中普遍采用的一项重要原则，是现代刑事诉讼制度文明、民主的标志之一。各国都越来越注重禁止不利益变更原则在保障人权方面发挥的重要作用。而再审不加刑原则作为禁止不利益变更原则在审判监督程序中的体现，应将其置于诉讼制度和运行程序中考察其合理性，以探寻解决冲突的出路。
    因此，本文拟对我国的立法现状作出梳理与反思，并进而提出我国建立再审不加刑原则的思路，以更好地促进我国的社会主义法治化建设。
    1 刑事再审程序与上诉不加刑原则的立法规定及冲突表现
    1.1 刑事再审程序与上诉不加刑原则冲突之现状
2002年5月，吉林省某法院以票据诈骗罪判处两被告人死刑缓期执行。其中第二被告以量刑过重为由提出上诉。二审法院经过审查后认为，两被告人应当构成金融凭证诈骗罪，依法应将两被告人都判处死刑。但是，由于法律规定，第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。因此，二审法院只好维持原判，同时通过内部函发信告知人民检察院，建议其提起再审以加重对两被告的刑罚。最后，在检察院的抗诉之下，法院通过再审判处两被告人死刑。
    以上案例是刑事再审程序与上诉不加刑原则引起的问题之一，由此实证可以看出，两者的并存在我国的现状如下：
    首先，上诉不加刑原则名存实亡。上诉权是辩护权的延伸，它对于被告人获得公平、公正的审判尤为重要。通过行使上诉权，被告人可以让上一级法院再一次审查判决结果，以获得对自己有利的审判。然而，在我国的司法实践中却普遍存在着通过发回重审加刑或者再审加刑的情况。从表面上看，对于被告人提起上诉而引起的二审程序，法院贯彻执行了上诉不加刑原则，并没有对被告人加重刑罚，但实质上，不管是因为事实不清发回重审加刑还是先维持原判，然后发起再审进行的加刑，都是对原来判决的曲线加刑，不仅对裁判的稳定性、权威性造成严重的打击，也让被告人信赖的上诉权利大打折扣，更使我国《刑事诉讼法》中规定的上诉不加刑原则名存实亡，违背了立法的初衷。
    其次，被告人行使合法权益存在阻碍。当面临公诉机关的追诉时，被告人应该有向中立无偏私的第三者提起申辩的权利，这是一个基本的法治原则。但当申辩的结果是不可预知或者会给被告人带来完全相反的结果，甚至是付出生命的代价，那被告人就不愿也不敢提起上诉。这样，法律赋予被告人的辩护权就会被架空，从而阻碍了被告人行使合法权益。
    最后，司法机关对刑事案件处理因再审可加刑而过于草率。根据上诉不加刑原则的规定，如果一审判决确实量刑偏轻，而二审法院又碍于对被告的上诉不能加重其刑罚，就有可能轻纵罪犯，影响法律的公正。这就要求法院在案件审判中认真负责、提高办案质量。在现行的再审提起程序中，对于发现量刑过轻的案件，人民法院可以不受任何限制而提起再审，并加重原上诉人的刑罚，以致“上诉审”变成了“形式审”，法律规定的两审终审制实际变成了再审终审，造成司法机关随意处理案件的不良之风。
    1.2 冲突缘由——我国现行立法对两者的规定
    我国《刑事诉讼法》第190条规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的, 不受前款规定的限制。”这是上诉不加刑原则在我国立法上的规定，“上诉不加刑原则”在立法中确立的初衷是为了鼓励被告方在一审案件结案后，认为自己罪轻或者无罪的案件提起上诉，从而使被告人得到公正的判决，也可以提高检察院工作和法院的审判工作。但同时我国《人民法院组织法》第14条和《刑事诉讼法》第205条也明确作为我国有关再审程序（或称审判监督程序）在立法中的规定，即人民法院、人民检察院对已经发生法律效力的判决和裁定，发现确有错误时，依法由人民法院对案件进行审判的一种诉讼程序。二审法院在审理只有被告人一方上诉的案件时，可能已经发现裁判畸轻，却不能改判加重，而根据审判监督程序的规定，法院对确有错误的裁决有责任和义务加以纠正。因此，法院可以通过再审合法的加重被告的罪名或刑罚，因为在我国司法机关可以不受时间和次数的限制而随意发起再审，为了查明案件真相也可以无数次的发起再审。

    2 冲突解决的关键理论——刑事禁止不利益变更理论
    2.1 刑事禁止不利益变更理论的内涵
禁止不利益变更原则，就是在刑事诉讼中，当被告人及其法定代理人、经被告人同意的辩护人、近亲属或检察机关、刑事案件的自诉人为被告人利益而提起法律救济时，禁止对被告人作出不利的变更。确立这一原则的目的旨在维护处于弱势地位的被告人的利益，保障他的上诉权，不因其惧怕上诉加刑而放弃救济的机会。这一原则是当今世界各国普遍采取的刑事诉讼原则，体现着现代社会保障人权的诉讼理念。这一原则最早被大陆法系的德国和法国所采用，它是资产阶级在与封建专制制度斗争中取得的胜利成果之一。一方面，它满足了被告人趋利避害的诉讼心里，使被告人的上诉权、辩护权得到维护。另一方面，它从法律制度上提高了整个社会民主、文明的精神，使得人们在诉讼程序中更加注重程序公正和人权保障意识。
    2.2 刑事禁止不利益变更理论的价值
    2.2.1 禁止不利益变更理论有利于诉讼公正目的的实现
    公正是诉讼法永恒的出发点和归宿。公正作为诉讼制度得以存在的不变基础,历来都是人类社会追求和崇尚的理想目标，“刑事审判程序的真正价值在于，它能够给予被告人获得公正审判的机会，提供一种确保被告人与裁判者通过协商、对话和争辩而共同制作裁判的场合，使被告人通过积极有效地参与裁判的制作过程而保持一种道德主体地位。” 在刑事诉讼过程中程序公正是看得见的公正，它对于被告人的诉讼心理安慰尤为重要，离开程序公正,实体公正通常难以实现，禁止不利益变更原则在保障被告人行使维护自己的权利的同时也消除了被告人上诉后加刑的顾虑，可以让被告人在诉讼过程中感到安全，以更好的实现普遍意义上的诉讼公正。
    2.2.2 禁止不利益变更理论有利于保障人权
    被告人提起上诉总是从有利于自己的角度出发，但在刑事诉讼的基本框架中，往往由于各种原因，控方和辩方在诉讼中极易出现不平衡现象。所以为了调和两者的悬殊差别，刑事诉讼法赋予被告人以辩护权与上诉权。而禁止不利益变更原则正是被告人行使辩护权与上诉权的重要保障，体现了保障人权的价值。确立禁止不利益变更原则可以使被告人毫无顾虑的提起上诉和申诉，对及时发现确有冤屈的案件或法院的裁判不公有重要作用。被告人为了维护自身的合法利益，放心大胆的行使辩护权和上诉权，也符合国际社会倡导的人权保障理念。
    2.2.3 禁止不利益变更理论有利于准确地惩罚犯罪
    刑事诉讼一方面要求在查清案件事实的基础上准确的惩罚犯罪，同时也要求对人权给与保障，追求惩罚犯罪与保障人权的统一。禁止不利益变更原则可以使被告人放心的提起上诉，所以，如果被告人在一审程序中错误的受到了大于其罪的判决，因为有禁止不利益变更原则的保护，就可以充分的行使上诉权，从而尽可能的发现案件真相，使被告人罚当其罪。在这个意义上来说，禁止不利益变更原则对于发现实体真实，准确的惩罚犯罪有重要价值。
    2.2.4 禁止不利益变更理论有利于审级制度的贯彻执行
    审级制度是司法制度的重要组成部分，由于世界各国法律制度及国情的不同，有的实行两审终审制，有的实行三审终审制，但都有关于上诉审的规定，上诉审制度的功能在于最大限度地减少终局裁判出现差错的可能性，从而减少申请再审程序，实现司法公正，保证司法效率。禁止不利益变更原则有利于消除被告人行使上诉权时的顾虑，使上诉审真正落到实处。由于我国实行两审终审制，人民法院对于错误的案件，可以随时提起再审程序，使上诉审成了走过场，增加了法院通过二审了解案情的机会，通过再审又加重刑罚也增加了法院的诉讼负担，不利于两审终审制的贯彻落实。而禁止不利益变更原则不仅可以使上诉审发挥其应有的作用，对克服两审终审制的弊端也大有益处。
    2.2.5 禁止不利益变更理论有利于促进法院审判工作
    禁止不利益变更原则有利于“促使第一审人民法院加强责任心，不断提高办案质量” ，在我国再审程序是非常救济程序，它的提起应该有严格的要求，确立禁止不利益变更原则使二审法院（或再审法院）对一审量刑偏轻的案件不能改判加重，所以促使法院把重心放在第一审程序中，力求通过第一审普通程序即能得出正确公正的判决。这就对法院的审判工作提出了更高的要求。尤其是一审审判人员要有高度的责任感，在一审案件审理中正确运用法律，努力发现事实真相，准确惩罚犯罪，使案件的审判结果经得起实践检验。

    3 冲突解决的路径——再审不加刑原则在立法中的确立
    3.1 再审不加刑原则之概述
    再审不加刑原则是指对于已被生效裁判认定有罪的被告人提起的再审或者为被告人利益提起的再审，人民法院不得以任何理由做出加重被告人刑罚的裁判。现代社会由于各个国家诉讼理念的差异，再审不加刑原则存在两种明显的模式。
    一种模式是“绝对再审不加刑”, 以法国最为典型。该模式奉行严格的“禁止不利刑事再审”，法院只能受理有利于被告人的案件，绝对不允许被告人由于再审而处于不利境地。根据法国刑事诉讼法第622条至626的规定，只要判决一经生效，即便是事实上有罪的人被错误地无罪开释，也不得对这一错误的无罪判决进行任何变更；但如果无辜的人被错误判刑, 即便判决已经生效也可对这种错误进行纠正。 所以，此模式在限制国家追诉权启动的同时更加重视被告人权益的维护，当国家权力与被告人权利发生冲突时，后者的利益优先。
    另一种模式是“相对再审不加刑”，以德国最为典型。该模式认为再审的提起既可以是有利于被告人的，也可以是不利于被告人的。德国刑事诉讼法在第359条和362条分别规定了有利于和不利于被告人的再审适用情形，并在第373条第2款明确指出当事人申请之再审或检察机关所发动的有利被告之再审中不得作出不利于被判刑人的变更。 但笔者认为，在当今世界法文化的大背景下，崇尚人权保障至上的理念已被越来越多的国家所采纳，就整个制度设计而言，德国的“相对再审不加刑”模式缺少对人权的全面保障，更没有与刑事诉讼的价值目标形成良性互动关系。因此，对此种模式持否定态度。
    3.2 我国再审加刑制度的弊端
    3.2.1 造成国家追诉权的重复滥用
    我国刑事诉讼法并没有区分有利于被告人的再审和不利于被告人的再审，因此，只要检察机关一旦发现某一案件存在认定事实或者适用法律方面确有错误，就可以随时或反复提起再审程序，甚至是不利于被告人的再审，而完全不顾被告人的感受和生效裁判的权威性，直到其满意为止。这种无理由和无时间限制的提起再审的方式，一方面使已受终局裁判拘束的被告人惶惶不可终日，可能因自己的一个行为而受到无休止的打扰，使他的命运和前途一直处于不确定状态，另一方面也造成检察机关权力的膨胀，不利于诉讼公平正义的实现，造成人们对司法机关失去信心。
    3.2.2 成为规避“上诉不加刑原则”的手段
    为了保障一审被告人合法的行使上诉权，我国刑事诉讼法规定了“上诉不加刑原则”。但《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(1998年)第 257条第1款最后一句规定“必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判”，正是由于这一条款的规定，为法院通过再审加刑提供了依据，使上诉不加刑原则无法在现实中得到真正落实，反倒成为法院规避上诉不加刑原则手段。而法院避开上诉不加刑原则的规定，通过再审迂回加刑的做法，不仅浪费了诉讼资源，也使上诉不加刑原则的规定成为摆设，没有起到维护被告人利益的目的。
    3.3 我国应确立绝对再审不加刑原则
    3.3.1 构建绝对再审不加刑之原因
    首先，相对再审不加刑仍为变相改变上诉不加刑原则。如前所述，我国可以通过再审加重被告人的刑罚，所以如果人民法院认为原判畸轻，虽然不可以在第二审中加以改判，但是却可以通过审判监督程序“纠正判决中的错误”，加重被告人的刑罚，这种做法曲解了立法对上诉不加刑原则的本意。
    其次，使检察院不怠于行使二审抗辩权。如果检察院在一、二审诉讼中仍然没有达到其目的，就不应该赋予它提起再审加刑的权力，因为法律已经赋予处于优势地位的公诉机关提起抗诉的机会，假如又可以通过再审加刑，无疑会让检察院懈怠抗诉权力，而把希望寄托在再审程序中。因此，确立再审不加刑原则能使检察院积极行使二审抗诉权。
    最后，使法院在审判中谨慎审判。对于已经发生法律效力的判决、裁定，如果检察机关没有提起再审，或者提起了有利于被告人的再审，说明检察机关已经完成了对被告人的追诉任务，国家在该案中的刑罚目的已经实现。在这种情况下，法院发起再审时，就只能在不加重被告人刑罚的范围内改正原判决的错误。如果再审后还要加重原审被告人的刑罚，无异于法院自控自审，既容易导致审判权的滥用，也不利于已经服刑或者本来就认为原判过重的罪犯悔过自新，徒增劳改机关的工作难度。 
    3.3.2 构建再审不加刑的具体规定
    我国确立新意义上的绝对再审不加刑原则不应照抄照搬外国模式，而应针对再审程序与上诉不加刑原则在我国的冲突表现对症下药。具体而言，在我国建立绝对再审不加刑原则有助于上诉不加刑原则的实现和法检公信力的维护。其具体内涵包括：只要是被告人提起的再审都不得以任何理由加重被告人的刑罚；对于法院和检察院而言，也只能发起有利于被告人的再审。这样也符合国际刑事发展的潮流，最大限度的保护处于弱势地位的被告人。

    4 结语
    刑事再审程序是刑事诉讼中蕴含矛盾最多的程序，正是刑事再审程序内部矛盾决定了刑事再审程序的价值和各个诉讼主体的诉讼地位。鉴于其与上诉不加刑原则在立法、司法中存在着缺陷，所以对两者进行研究十分必要。而我国对于解决两者冲突的禁止不利益变更原则的确立比较晚，并且现行法律的规定也未确立完整意义上的禁止不利益变更原则。在注重法治的现代社会，我们要充分认识到在我国确立禁止不利益变更原则的必要性，同时要进行观念上的更新，充分认识程序正义在法治化进程中的重要作用，完成从注重实体真实到注重正当程序的转变。而再审不加刑原则的确立，能够折射出我们在法治建设进程中对法律价值的重新协调和平衡，注重被告人权利的保障和防止国家权力的滥用，它反映了我们民族对自身法文化传统的反思和改造，有利于进一步完善我国的刑事再审程序。所以，本论文以我国的现状为依托，通过提出问题解决问题的方法，在我国逐步确立完整意义上的禁止不利益变更原则，设计出再审不加刑在立法中的具体出路，并对相应的配套制度加以改革，以期上诉不加刑原则也能在再审程序中发挥新的作用。

    本论文获“第二届绍兴律师论坛”三等奖